网络游戏之银商
犯罪问题实证研究
——以博弈型、对局型游戏
为主要视
作者：鄢继灯 建阳区检察院
一、网络游戏平台性质区分
随着智能手机及5G的普及，网络游戏的迅猛发展，现实生活中的存在大量网络游戏平台，银商参与的游戏平台数量众多，对象不特定。目前主要的游戏平台可以分为三大类：（1）街机游戏，主要是使用大型游戏机进行游戏。但由于携带不方便，支持的游戏类型也不足，目前该类型的游戏已慢慢淡出。（2）主机游戏，主要是利用家用游戏主机和电脑进行的游戏。（3）便携游戏，使用掌上游戏机或手机进行的游戏。游戏平台类型多样，具体游戏类型及内容丰富，本文视角主要针对博弈类、对局型的网络游戏。从目前办理的银商参与买卖游戏币的案件中看，主要游戏平台有电脑客户端的网页游戏、手机上的APP软件、小程序类游戏。大部分游戏平台本身为正规游戏平台，禁止进行游戏币的变现，不提供游戏币和现实货币的兑换业务，只能充值玩游戏，而不能将赢取或者剩余的游戏币兑换为人民币，银商参与买卖游戏币的行为是私下行为，未取得平台认可，参与的游戏人员可以直接在游戏平台上进行充值，也可以在通过银商进行充值。该类游戏平台上虽有大量棋牌博弈类游戏，具有博弈性质，但本身并未违反规定，经过合法备案，不能认定为赌博网站。部分游戏平台提供上下分功能，可以为玩家进行上下分的充值和结算，招募代理，召集人员到平台赌博，该平台性质就可能被认定为赌博网站，但目前对该类平台的认定是否该由第三方认定及由谁来认定，实践中尚未明确，部分已判决案件中有显示由发行游戏的主管单位来认定的情况。在实践案件侦办过程中，发现部分游戏平台故意时时变换游戏网址，在银商被查获后，游戏平台方无法联系到银商就会立即关闭游戏，变更游戏网址，清空银商的游戏账号，导致办案人员对游戏平台性质的取证存在困难。
二、银商有不同运营模式
银商一般通过在游戏中通过故意的输赢或借用游戏中相关规则或功能的漏洞，如游戏玩家内部赠与、在游戏中进行对局游戏利用规则漏洞故意逃跑导致已经押注的游戏币归对方或故意输给对方等方式来实现银商使用的游戏账户与游戏玩家账户之间游戏币转移；同时银商与玩家之间通过第三方支付工具主要有微信、支付宝、网银转账等途径实现与游戏币对应的人民币资金结算。银商有不同的运营模式，不同的运营模式对其是否构成犯罪存在重大影响，实践中发现的主要有四种类型：
第一种为独立中间商模式，该银商与游戏平台没有任何关联，自行招聘、组织人员设立独立工作室，对外宣传，招揽客户到其工作室兑换游戏币，服务多个平台游戏，通过低价收购游戏玩家手中的游戏币高价出售给其他玩家，在为玩家上下分过程中赚取差价。
第二种为与游戏平台有关联的中间商模式，该银商仅与特定游戏平台有联系，通过对接平台负责人或者销售人员，向平台以折扣价格购买游戏币后高价出售给参与游戏的人员，同时为参赌游戏人员提供游戏币与货币的兑换服务。
第三种为与游戏平台有关联的中间商模式，该银商与特定游戏平台有联系，通过对接平台负责人或者销售人员，向平台以折扣价格购买游戏币后高价出售给参与游戏的人员，只为平台售卖游戏币，不提供游戏币和货币的兑换服务，即只有上分服务，没有下分服务。
第四种银商为专业的赌博网站担任代理，通过为赌博网站提供筹码销售与回收服务，为参赌人员提供资金结算，从中赚取差价或参与赌博网站利润分成的行为人。
三、银商运营模式差异致行为性质有别
根据文化部《关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》第九条：往来游戏运营企业不得向用户提供网络游戏游戏币兑换法定货币或者实物的服务。即向用户提供网络游戏游戏币兑换法定货币或者实物的服务的银商行为是被禁止的行为。但如果单纯的为游戏平台的游戏玩家提供上分服务的，该行为并未被禁止，即第三种模式的银商不构成犯罪。同时根据两高一部发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》明确规定利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。对于第四种运营模式的银商显然构成开设赌场罪，在实践也不存争议。
对银商行为性质认定的分歧，主要集中在第一、二种运营模式，即为未被认定为赌博网站的游戏平台上下分（游戏平台本身不提供游戏币兑换人民币服务），提供游戏币和虚拟货币兑换服务的银商该如何定罪定性。经检索目前已经公开的刑事判决书，主流观点分歧在于开设赌场罪和赌博罪的不同认定，当然还有观点认为应当认定为非法经营罪的。
（一）银商行为认定为赌博罪存在的困境
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，赌博罪有聚众赌博或者以赌博为业，聚众赌博要组织三人以上聚众赌博，赌博为业的要认定参与人员无其他职业，长期以赌博为生。但银商买卖游戏币的对象是不特定对象，通过微信招揽参与游戏的也是不特定人群，购买游戏币参与游戏的人员并无聚众参与同一游戏的行为，购买的游戏币涉及不同平台不同游戏，购买游戏币的游戏玩家在游戏平台上参与游戏各自为政，互不联系，并非聚集在一起对弈，游戏的对手是与其联系买卖游戏币的银商无关联的游戏玩家，即通过银商上下分的游戏玩家并未协商，未聚集参与对弈。所以银商行为不符合组织三人以上聚众赌博的行为，本身不能构成赌博罪，同时参与游戏的玩家本身进行小金额充值的游戏，更无证据能认定以赌博为业。根据《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”在不能认定参与游戏人员构成赌博罪的情况下，显然不能将银商行为认定为帮助犯，而银商本身的行为是提供筹码兑换，并非赌博行为，未聚众赌博，不能认定构成赌博罪。而如果认定赌博罪，那在赌资上也存在无法认定的情形。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。其本质是以赢利为目的区分为娱乐和赌博。游戏玩家显然不能一概认定为盈利为目的的赌博人员，更不能认定游戏玩家构成赌博罪，那么银商服务的游戏玩家中，在平台上进行小金额游戏的人员其资金流水就不能认定为赌博罪资金。按照所有游戏玩家的流水来认定银商作为赌博罪共犯的犯罪金额显然是不妥当的。虽实务中存在这样的判例，以银商明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助，以赌博罪的共犯论处，并将银商兑换筹码的资金流水认定为赌博罪的犯罪金额，但如此的定罪的逻辑及全部流水认定犯罪金额的认定思路显然存在漏洞，不能获得普遍认同。
（二）银商行为认定为非法经营罪的考量
在实践中，有观点认为银商提供人民币与游戏币兑换服务，属于人民币兑换的一方面，而其并无资质，以违反禁止性规定，认定其非法经营罪。但我们应该看到2019年7月10日，为贯彻落实《深化党和国家机构改革方案》有关要求，进一步推进“放管服”改革，根据《文化和旅游部职能配置、内设机构和人员编制规定》，文化和旅游部决定废止《网络游戏管理暂行办法》（文化部令第49号）。即网络游戏运营企业发行网络游戏虚拟货币不需特定资质，不需通过审批，银商行为并非违反了禁止性规定，本身也不需要任何资质。根据《中华人民共和国人民币管理条例》第25条规定的“禁止非法买卖流通人民币”，第 29 条规定的“任何单位和个人不得印制、发售代币票券，以代替人民币在市场上流通”等规定，应可以认定人民币的兑换属于法律、行政法规的专营事项，非法经营罪其中之一的表现形式为 “未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”。但银商的行为与《中华人民共和国人民币管理条例》中定义的人民币兑换不应认定为同一性质的行为。银商的行为本质其实是一个买卖虚拟货币的行为，虚拟货币存在一定价值，银商在其中按照一定的折扣进行买卖，低买高卖赚取差价，并不属于人民币兑换范畴，未影响到国家金融秩序。我们一般所说的货币兑换是指按照一定的汇率将外币兑换成人民币或将人民币兑换成外币的一种交易行为。银商的行为仅在有限的游戏平台内进行，服务于参与平台游戏的部分玩家，该行为变相为平台游戏玩家提供了游戏币与人民币的兑换渠道，但本质不属于人民币汇兑业务，若认定该行为属于人民币兑换，显然有超国民预测可能性的范畴。对相关司法解释未明确认定该行为为非法经营罪的，不应擅自做扩张性解释。经检索裁判文书网，实务中并未发现有以非法经营罪定罪处罚的案例。
（三）银商行为认定开设赌场罪的逻辑及量刑考量
1. 银商行为认定为开设赌场罪的逻辑
银商有多种运营模式，不是所有的运营模式都要以犯罪处理。笔者在前面已经分析了在办案实践中发现的四种主要的银商运营模式。对于第四种为赌博网站做代理，提供筹码兑换服务的，显然应当认定为开设赌场罪，实务中也是没有争议的。但对于依托正规游戏平台，为游戏玩家提供服务的认定，就需要从其运营模式来分析。对于本文所述的第三种银商只为游戏玩家在正规的游戏平台进行上分，即为游戏平台出售游戏币，让玩家在平台上玩游戏，赚钱平台支付的费用，为游戏平台提供服务，玩家支付费用进行娱乐，银商参与其中服务游戏玩家，该行为未违反规定，显然不能认定为犯罪行为。但本文所述的银商的第一、第二种运营模式，同样提供服务，性质就不一样了。不论其是否与游戏网站有关联，但其明知游戏平台内有赌博博弈性质的游戏，帮助玩家在游戏平台上下分，实现游戏内游戏币的变现功能，将游戏行为附加了金钱评价，使其具有赌博性质，通过低买高卖的方式，实现其在换筹码过程中的盈利，使参与游戏的玩家得以参与并利用在线游戏平台的游戏进行赌博违法行为，变相利用了游戏平台作为自己开设的赌场，其行为就涉嫌开设赌场罪。该认定逻辑不需要认定参与游戏的所有人员均是赌博行为，只要认定银商行为使得游戏行为被附加了金钱评价功能，使得参与平台游戏的人员可以实施赌博违法行为，而实际上证据显示确认有存在参与游戏人员利用该功能进行赌博即可，该行为就相当于借用他人平台，他人虚拟场地为自己所用，自己招揽顾客，在他人场地内进行赌博或金钱娱乐活动，该行为类似传统的澳门赌场，到赌场的人员不论以赌博或者娱乐的心态参与赌场内的赌博娱乐项目，只要进入赌场，在里面的下注都应认定为赌博，所有通过该赌场的资金流水均可认定为赌场参赌资金。银商行为导致其服务的游戏平台被其利用，化身为虚拟赌场，游戏玩家上下分的充值和变现变为兑换筹码的过程，进入游戏平台游戏变为进入虚拟赌场娱乐，不论游戏玩家基于赌博或者娱乐的心态，所有进出虚拟赌场的资金均可以认定为赌场经营资金流水。
2. 银商行为认定开设赌场罪量刑的考量
在司法实践中，存在大量的银商被起诉时，检察机关按照《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的司法解释中对网络开设赌场提出的情节严重标准，（一）抽头渔利数额累计达到 3 万元以上的；（二）赌资数额累计达到 30 万元以上的；（三）参赌人数累计达到 120 人以上的；认定开设赌场罪，情节严重，提出量刑在三年以上有期徒刑，并处罚金。但在法院审理中，辩护律师均提出赌博罪的辩护意见，后法院以赌博罪共犯认定构成赌博罪判处三年以下徒刑并处罚金。虽本文前面已经分析了认定赌博罪存在的问题，研究已公开的判决书，也发现其判决说理存在漏洞，对笔者提到的认定赌博罪存在的问题选择性回避，但从最后的判决结果上看，刑期成为双方考虑适用罪名的关键点，审判法官显然已发现在必要的打击该行为同时量刑成为一个无法回避的问题。对于银商来说，其服务的玩家人数、兑换资金流水很容易超过司法解释规定的情节严重情形，如果直接套用司法解释规定的情节严重的标准，很容易触及开设赌场罪的第二个量刑档，即三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。但该行为却并不能完全也不应该等同于司法解释中网络开设赌场行为，因其行为明显有别于开设赌博网站、为赌博网站提供帮助或者利用网络坐庄直接招揽人员参与赌博的行为，其所造成的社会恶劣影响、严重后果并不能等同，明显要小很多。故在该情形下，银商行为虽亦构成开设赌场罪，但量刑却不宜直接适用《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》司法解释中对网络开设赌场提出的情节严重标准，因为我们通读该司法解释，也能明确该解释针对的是赌博网站，该司法解释出台时并未预见到新生态的银商的经营模式，若以接受投注、资金结算来认定其构成开设赌场罪共犯，其前提要认定银商服务的游戏平台是赌博网站，在未能认定该游戏平台为赌博网站时，量刑不能直接套用司法解释认定的网络开设赌场罪情节严重情形，但该行为确实存在变相开设赌场的行为，有游戏玩家利用银商服务在游戏平台赌博，行为具有社会危害性，需要以开设赌场罪来打击，以传统的开设赌场来认定，谨慎适用开设赌场罪第二档情节严重的量刑，一般以三年以下量刑并处罚金，即可体现罪责刑相适应的司法原则同时又能对该行为进行准确的定性。
原标题：《检言南语 | 网络游戏之银商犯罪问题实证研究——以博弈型、对局型游戏为主要视角》
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